Bigfoot Entertainment Limited (hierna: “Kredietverstrekker”) heeft in januari 2006 een leningsovereenkomst gesloten met Digidance BV (hierna: “Digidance”), waarbij aan Digidance een lening van € 750.000,= is verstrekt. Ruim twee jaar later heeft Kredietverstrekker een aanvullende lening van € 100.000 aan Digidance verstrekt. Voor de terugbetaling van leningen, heeft de indirect bestuurder en aandeelhouder van Digidance (hierna: “Borg”) zich in privé borg gesteld. Nadat Digidance op 17 maart 2009 in staat van faillissement was verklaard, heeft de ex echtgenote van Borg de vernietigbaarheid van de borgstellingsverklaring van Borg ingeroepen. Op grond van art. 1:88 lid 1 aanhef en sub c BW dient een echtgenoot immers toestemming te verlenen, indien de andere echtgenoot zich, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, als borg verbindt. In het geval zoals hier aan de orde, had de ex-echtgenote geen toestemming gegeven aan Borg voor het aangaan van deze verplichting.
Rechtbank veroordeelt borg tot betaling op grond van borgtochtovereenkomst
In eerste aanleg had de rechtbank geoordeeld dat er sprake was van borgtocht in de normale uitoefening van het bedrijf van Borg, zodat toestemming van de ex-echtgenote niet was vereist. Naar oordeel van de rechtbank kan de borgstelling dan ook niet op grond van art. 1:88 lid 1 aanhef en sub c BW worden vernietigd. Borg wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 841.270,84 aan Kredietverstrekker. De borg en zijn ex echtgenote gaan tegen deze uitspraak in hoger beroep.
Borg vecht beslissing van de rechtbank aan in hoger beroep
In hoger beroep voeren Borg en zijn ex echtgenote aan dat er geen sprake was van een borgtocht ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Digidance. Ter onderbouwing van dit standpunt voeren zij aan dat kredietverstrekker niet alleen een lening aan Digidance heeft verstrekt, maar dat hij tevens in Digidance wilde investeren. Dat blijkt onder meer uit het feit dat de geldleningen converteerbare leningen waren, waardoor kredietverstrekker mede-eigenaar van Digidance zou kunnen worden, alsmede uit het feit dat kredietverstrekker een uitgebreid due dilligence-onderzoek heeft gedaan naar Digidance. Kredietverstrekker voert daarentegen aan dat het ging om een gangbare financiering waarmee de liquiditeit van Digidance werd vergroot en uitbreiding van het bedrijf en werkkapitaal kan plaatsvinden.
Geen sprake van een “gewoon” bedrijfskrediet, waardoor toestemming ex echtgenote was vereist
Het gerechtshof overweegt dat vast staat dat de financiële situatie van Digidance ten tijde van het afsluiten van de leningen slecht was, dat blijkt onder meer uit de jaarstukken. Gezien het due dilligence-onderzoek dat kredietverstrekker heeft uitgevoerd, acht het gerechtshof het aannemelijk dat zij van de slechte financiële situatie van Digidance op de hoogte was. Uit de leningsovereenkomst daterend uit 2006 blijkt dat deze lening bestemd was voor (1) de aflossing van opeisbare vorderingen, (2) de aflossing van het rekening-courant krediet bij een derde en (3) de financiering van de uitbreiding van de onderneming. De ontvangen gelden op basis van de leningsovereenkomst uit 2008 was bestemd voor het aflossen van opeisbare vorderingen. Op basis van deze omstandigheden oordeelt het gerechtshof dat de leningsovereenkomsten naar hun aard niet te beschouwen zijn als overeenkomsten waarbij een “gewoon” bedrijfsmatig krediet werd verstrekt. In dat verband acht het gerechtshof de omvang van de te verstrekken leningen dan opzichten van het eigen kapitaal van Digidance van belang, alsmede het feit dat het ging om in aandelen converteerbare leningen.
Op grond van deze omstandigheden oordeelt het hof dat de kredietverstrekking niet bedoeld was voor de normale uitoefening van het bedrijf van Digidance. Het ging om een grote lening, waarvan een aanzienlijk deel is besteed aan het aflossen van bestaande schulden, hetgeen noodzakelijk was om te kunnen overleven, en waar hij partij voor ogen hadden een nieuwe koers in te slaan met het bedrijf. Deze “nieuwe koers” volgde onder meer uit een businessplan van Digidance. Dit betekent dat voor het aangaan van de borgtocht toestemming was vereist van de ex-echtgenote van borg.
Vernietiging borgtocht kan ook worden ingeroepen na scheiding
Kredietverstrekker heeft nog aangevoerd dat ex echtgenote geen belang meer had om de borgtochtovereenkomst te vernietigen, aangezien zij op het moment van vernietiging reeds was gescheiden van Borg. Het gerechtshof verwerpt dit verweer onder verwijzing naar art. 1:89 lid 3 BW.
Beslissing Hof: borgtocht wordt vernietigd wegens gebrek aan handtekening
Het gerechtshof vernietigt het vonnis van de rechtbank. Borg hoeft de vordering ter hoogte van € 841.270,84 niet aan Kredietverstrekker te betalen.
Klik hier voor het volledige arrest van het gerechtshof.
Financieel recht advocaten
Heeft u zichzelf ook als borg gesteld voor de terugbetaling van een lening en wordt u daarop aangesproken terwijl u niet tijdig en/of volledig ingelicht bent omtrent de feiten en/of risico’s? Of heeft uw echtgenoot niet meegetekend voor de borgstellingsovereenkomst? Neem hier vrijblijvend contact met ons op. De advocaten van Financieel Recht Advocaten hebben ruime ervaring met het procederen tegen banken, verzekeraars en vermogensbeheerders alsmede tussenpersonen en/of financieel adviseurs.
