Menu

Juridische oplossingen voor de renteswap

04 Februari 2014

Een renteswap is een financieel product (derivaat). Renteswaps worden gebruikt om renterisico’s te beheersen dan wel af te dekken. Voor het uitbreken van de kredietcrisis zijn renteswaps op grote schaal door banken als Rabobank, ABN AMRO en SNS verkocht aan vele bedrijven, semipublieke en publieke instellingen. Na de kredietcrisis is duidelijk geworden dat dit financiële product ook een schaduwkant heeft, een kant die destijds door banken niet altijd voldoende is belicht.

Voorbeeld:

Bedrijf X wilt investeren in een nieuwe machine ter waarde van € 500.000,-. Bank Y verstrekt hiervoor een lening met een variabele rente. Bedrijf X wilt deze variabele rente omzetten in een vaste rente. Bedrijf X sluit hiervoor een renteswapovereenkomst af bij Bank Z. Bedrijf X zal op basis van deze renteswapovereenkomst een vaste rente betalen van 5% met een looptijd van 10 jaar. Op deze manier weet Bedrijf X waar hij komende 10 jaar aan toe is. Hij betaalt dus een vaste rente aan Bank Y en krijgt er komende 10 jaar een variabele rente van de Bank voor terug waarmee hij de rente op de lening voor de machine kan betalen.

Risico’s

Onder meer zijn de volgende risico’s verbonden aan renteswaps.

Marginverplichting

Als de marktrente daalt, krijgt de swap een negatieve marktwaarde. Als dit gebeurt, dan kan de bank vragen dat de afnemer een bedrag bijstort gelijk aan de negatieve marktwaarde van de swap, als zekerheid voor de bank. Dit heet “marginverplichting”. 

Renteopslag krediet

Een grote marginverplichting betekent vervolgens een (sterk) verslechterende financiële positie van de ondermening waardoor het door de bank verstrekte krediet voor de bank risicovoller wordt. Dat kan voor een bank aanleiding zijn om naast het vragen om bijstorting ook een risico-opslag op de in rekening gebrachte rente te vragen.

Swap op de balans

Een swap heeft effecten op de jaarrekening. De waardeveranderingen van de swap, die voortvloeien uit de ontwikkelingen van de marktrente, kunnen van invloed zijn op de jaarrekening en dus ook de balans van de onderneming. Voorkomende problemen voor de ondernemer kunnen zijn het niet of moeilijker verkrijgen van financieringen. Ook kan een negatieve swap op de balans ertoe leiden dat een onderneming niet kan worden verkocht.

Rapport AFM

Naar aanleiding van de grote risico’s is de Autoriteit Financiële Markten (“AFM”) een onderzoek gestart naar renteswaps. De AFM constateerde (september 2013) dat de dienstverlening bij sommige banken en in sommige gevallen met betrekking tot deze renteswaps te wensen overliet. Enkele conclusies:

Voor de klanten was het onduidelijk of banken advies gaven. Bij het geven van advies geldt namelijk een zwaardere zorgplicht. Banken namen in hun disclaimer op dat ze geen advies verstrekten inzake deze producten. De AFM bepaalt dat hetgeen in de disclaimer staat niet bindend is, maar dat de uiteindelijk geleverde dienst bepaalt of er sprake is van advies;

De informatieverstrekking betreffende renteswaps waren te  rooskleurig. Negatieve scenario’s lieten sommige banken  onbelicht;

Banken informeerden klanten niet of ze gezien werden als  professionele of niet-professionele cliënten. Bij niet-professionele klanten geldt namelijk een zwaardere zorgplicht;

Ook was de dossiervorming niet goed. Er kon niet meer worden nagegaan of de bank een juist cliëntenprofiel had samengesteld en hoe de dienstverlening is verlopen.

Wat te doen?

Een swap kan een probleem voor uw bedrijf betekenen, maar u kunt onder omstandigheden de schade beperken.

Dwaling              

Op grond van art. 6:288 BW is een overeenkomst vernietigbaar als deze tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet (of niet op dezelfde voorwaarden) zou zijn gesloten. Het is mogelijk dat u op basis van de gegevens die destijds zijn verstrekt, dacht dat u een rentecap afsloot. Het belangrijkste verschil tussen de rentecap en renteswap is dat u bij een rentecap wel profiteert van dalende renteontwikkelingen. Daarnaast zou u destijds niet goed ingelicht kunnen zijn over het feit dat naast de vaste rente van een swapovereenkomst ook een variabele component aanwezig is (individuele opslag). U zou in deze gevallen aan kunnen voeren dat u, indien u hierover voldoende was ingelicht, de swapovereenkomst niet zou hebben afgesloten.

Schending zorgplicht

Op een bank rust de verplichting om bij advisering de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen (7:401 BW). Dat wil zeggen dat zij moet handelen als een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur. Dit is een discussie in het kader van het schenden van de onderzoeksplicht en/of informatieplicht en/of waarschuwingsplicht van de bank. Of de bank als adviseur heeft opgetreden dient steeds achteraf te worden beoordeeld. Ook als de bank de adviesrelatie heeft proberen weg te contracteren geldt dat wezen voor schijn gaat: heeft de bank feitelijk wel geadviseerd, dan kan zij zich onder omstandigheden niet verbergen achter een contract waarin staat dat dat niet zo is.

Uitspraak Rb. Leeuwarden (HA ZA 11-502, JONDR 2013/617) (eindvonnis)

Een accountantskantoor zegt een swapovereenkomst op. De rechtbank oordeelt dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dat het accountantskantoor 30% van de schade die het gevolg is van het voortijdig en eenzijdig opzeggen van de swapovereenkomst door het accountantskantoor aan de bank vergoedt dient te worden. Kortom: de bank dient 70% van de door haar gestelde schade zelf te dragen. (Klik hier)

Uitspraak Rb. Dordrecht (HA ZA 10-2787, JONDR 2012/629) (tussenvonnis)

In deze zaak beroept eiser zich jegens de Rabobank op dwaling en schending van de zorgplicht aan de zijde van de Rabobank. De rechtbank stelt vast dat de Rabobank, ondanks de disclaimer waarin is opgenomen dat zij niet optreedt als adviseur, als adviseur dient te worden aangemerkt. De rechter stelt vast dat op de Rabobank de verplichting rustte om bij haar advisering de zorg van een goed opdrachtgever in acht diende te nemen. (Klik hier)

Conclusie

Renteswaps zijn voor ondernemingen een relatief nieuw financieel product met onder omstandigheden grote risico’s. Ieder geval is anders en dient om zijn of haar eigen merites beoordeeld te worden, maar het verwijt is dat banken bij het aanbieden van deze producten op verschillende punten tekort zijn geschoten  in de informatievoorziening. Het is onder omstandigheden niet onmogelijk om de swapovereenkomst (gedeeltelijk) te vernietigen. Ook kan er op basis van andere juridische gronden naar schadebeperking en/of schadevergoeding toegewerkt worden.

Financieel Recht Advocaten is  gespecialiseerd in financieel recht. De advocaten van Financieel Recht Advocaten hebben jarenlange ervaring met het procederen tegen banken en verzekeraars als het gaat om gebrekkige financiële producten, diensten en instrumenten, waaronder: vermogensbeheer (Rabobank), valuta- en renteproducten (SAXO Bank), woekerpolissen (Nationale Nederlanden, ASR, Fortis en SNS REAAL), opzeggen kredietrelatie, en aandelenlease (Dexia, Aegon, Levob en Defam).

 


Terug


Laatste tweets