B.V. X heeft in 2006 een krediet offerte aangevraagd bij ABN AMRO. In 2006 ging B.V. X een Euribor lening aan voor de duur van 10 jaar, op welke lening er lineaire werd afgelost. De kredietovereenkomst voorzag erin dat ABN AMRO aan B.V. X de mogelijkheid bood om derivatentransacties aan te gaan. Bij het aangaan van de transacties heeft ABN AMRO de “Bepalingen derivaten transacties mei 2001” van toepassing verklaard. Tevens stelt ABN AMRO dat zij aan B.V. X de brochure “OTC-derivaten transacties” heeft gestuurd. ABN AMRO bevestigt aan B.V. X dat zij hem in het kader van de swaptransactie voldoende heeft geïnformeerd en dat B.V. X over alle benodigde informatie beschikt waaronder een beschrijving en uitleg. Tevens legt ABN AMRO vast dat zij niet als financieel adviseur heeft opgetreden van B.V. X.

In 2008 wordt er een nieuwe swaptransactie aangegaan. De oude swaptransactie vertoont op dat moment al een negatieve waarde. B.V. X en de bank komen overeen dat B.V. X die negatieve waarde niet hoeft af te rekenen, maar dat er in het kader van het nieuwe krediet een hogere rente wordt berekend.

In 2009 besluit B.V. X over te stappen naar een nieuwe bank. B.V. X herfinanciert haar schulden en lost het krediet bij ABN AMRO af. ABN AMRObeëindigd hierop de tweede swaptransactie en brengt bij B.V. X een bedrag van € 60.000,- in rekening in het kader van de negatieve waarde die in de swap zit. B.V. X is het daar niet mee eens en daagt ABN AMRO voor de rechter. Bij de rechter voert B.V. X de volgende argumenten:

a. Vernietiging van de transactie wegens dwaling dan wel misbruik van omstandigheden;
b. Vergoeding van schade wegens schending van de zorgplicht.
Het Hof verwerpt het beroep op dwaling en misbruik van omstandigheden. Ten aanzien van de zorgplicht vindt B.V. X een meer gewillig oor bij het hof. In de uitspraak van het hof staat een aantal interessante en voor de praktijk zeer belangwekkende conclusies. Wij lichten dit als volgt toe.

Beoordeling

In de eerste plaats oordeelt het hof dat er tussen ABN AMRO en B.V. X een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen. Dat is opmerkelijke aangezien ABN AMRO in de contractsdocumentatie heeft geschreven dat zij slechts als contractuele wederpartij van B.V. X optreedt en niet als adviseur. Het hof gaat evenwel daaraan voorbij door te stellen dat wezen voor schijn gaat. ABN AMRO heeft weliswaar in de contractsdocumentatie geschreven dat ze niet heeft geadviseerd, maar in de praktijk heeft ABN AMRO dat wel gedaan en heeft zij de swapovereenkomst concreet aanbevolen, waardoor ABN AMRO wel degelijk als adviseur is opgetreden.

Het hof stelt voorop dat de wet op het financieel toezicht (Wft) eerst op 1 januari 2007 in werking is getreden. Richtlijn 2004/39/EG van 30 april 2004 (Nefitrichtlijn) waarin gedragsregels voor effectendienstverlening zijn neergelegd is per 1 november 2007 geïmplementeerd in de Wft. De regels van de Nefit zijn geïmplementeerd in afdeling 4.2.3 van de Wft (zorgvuldige dienstverlening) en nader geconcretiseerd in het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (BGfo). Het hof constateert dat de eerste renteswap overeenkomst is aangegaan in 2006 en dat de Wft toen niet gold. Bij het aangaan van de tweede renteswapovereenkomst was dat anders.

Het hof oordeelt echter dat het niet van belang is dat de destijds geldende publiekrechtelijke regelgeving voor effectendienstverlening wel of niet gold. Uit de eisen van redelijkheid en billijkheid vloeit voorts een verplichting voor ABN AMRO tot het betrachten van bijzondere zorg jegens B.V. X . Voorts mogen aan ABN AMRO de eisen van een goed opdrachtnemer gesteld worden. Dat kan meebrengen dat een financiële dienstverlener is gehouden tot een verdergaande zorgplicht dan hetgeen voortvloeit uit de (destijds geldende) publiekrechtelijke regelgeving, omdat de publiekrechtelijke zorgplicht de privaatrechtelijke zorgplicht wel beïnvloed maar niet bepaald HR 5 juni 2009, LJN:BH 2811 Levob/B.) en BH 2815 (Dexia / de T.), NJ 2012, 183 en 182. Ten slotte oordeelt het hof dat uit de uitspraak van het Europees Hof van Justitie van 30 mei 2013 nummer C -604/11 (JOR 2013, 274) niet volgt dat de civiele rechter geen verdergaande zorgplichten mag aannemen dan in de afdeling 4.2.3 van de Wft zijn neergelegd.

Het hof oordeelt dat volgens vaste rechtspraak op een bank als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener, die een particulier persoon een beleggingsproduct adviseert, een bijzondere zorgplicht rust die ertoe strekt te beschermen tegen de gevaren van eigen vaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eis van redelijkheid en billijkheid de financiële dienstverlener, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie aan deskundigheid, verplicht. Het hof oordeelt dat ABN AMRO daarom naar behoren onderzoek had moeten doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van B.V. X en dat ABN AMRO B.V. X hadden dienen te waarschuwen voor bijzondere risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste constructie zijn verbonden, als ook voor het feit dat de door hem voorgenomen of toegepaste (belegging-) strategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid (HR 3 februari 2012, BU 4914). Dit betreft de onderzoeksplicht die op een bank rust.

Het hof oordeelt voorts met een verwijzing naar bijlage 1, deel C, punt 4 van de Nefitrichtlijn en art. 1:1 van de Wft dat de renteswap een complex financieel product is, waardoor ABN AMRO B.V. X voldoende indringend, dat wil zeggen uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen had dienen te waarschuwen voor de bijzondere risico’s die zijn verbonden aan de renteswap. Deze (deel-)verplichting volgt ook uit art. 4:20 lid 1 Wft, 80 A BGfo en art. 19 lid 3 van de uitvoeringsrichtlijn Nefit. Ondanks dat B.V. X in de contractsdocumentatie heeft verklaard naar tevredenheid door de bank te zijn geïnformeerd over de transactie, dat transactie past in de strategie van B.V. X en dat zij zich bewust is van de mogelijke specifieke,aan het product verbonden risico’s oordeelt het hof toch dat ABN AMRO niet aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan. Ook de informatie in de brochure OTC en de algemene bepalingen derivaten transacties acht het hof onvoldoende indringend. De enkele opmerking dat de renteswap een negatieve waarde zou kunnen hebben is onvoldoende doordringend. Het hof oordeelt dat ABN AMRO B.V. X had moeten waarschuwen dat indien de basisrente sterk daalt de renteswap een grote negatieve waarde ontwikkeld en beëindiging van de renteswap overeenkomst voor het einde van de looptijd tot een onverwacht hoge kostenpost leidt. Voorts oordeelt het hof dat die verplichting niet alleen op ABN AMRO rustte op het moment dat zij de overeenkomst met B.V. X aanging, maar dat die verplichting tevens gold op het moment dat B.V. X haar voornemen kenbaar had gemaakt om tot aflossing van de lening over te gaan.

Voorts oordeelt het hof dat ABN AMRO een cliëntenprofiel van B.V. X had dienen op te stellen en zij het profiel van B.V. X had dienen te vergelijken met het profiel van het door haar geadviseerde product. Indien er sprake zou zijn van een mismatch, dan had ABN AMRO het product aan B.V. X dienen te ontraden. Het hof oordeelt, geheel in lijn met de 5 juni 2009 arresten van de Hoge Raad (Dexia-arresten) (aandelenlease) dat indien de vermogenspositie van B.V. X het niet toe liet om financiële risico’s te nemen die voortvloeien uit de swaps ABN AMRO B.V. X had dienen te ontraden om de renteswap overeenkomst aan te gaan.

Ten slotte oordeelde het hof dat het voor de hand ligt dat indien B.V. X de swapovereenkomst niet had afgenomen zij alsdan een rente tegen een vaste lening zou hebben afgenomen. Er is dus sprake van een zogenaamd conditio sine qua non verband. Daarnaast oordeelt het hof dat de schade die is verschenen doordat ABN AMRO in strijd met de regels heeft geadviseerd een swapovereenkomst af te sluiten in redelijkheid aan ABN AMRO kan worden toegerekend. De verplichtingen waarin ABN AMRO tekort is geschoten strekken er immers toe om te voorkomen dat een cliënt lichtvaardig of met ontoereikend inzicht instemt met een beleggingsadvies.

Nabespreking

Ofschoon deze uitspraak een tussenarrest van het gerechtshof is, biedt dit arrest, naast andere in de rechtspraak verschenen uitspraken (die u ook op onze website vindt) voldoende aanknopingspunten om te onderzoeken of u de bank kunt aanspreken op een door haar gemaakte fout bij het aangaan van een swapovereenkomst. Grofweg zijn er in het kader van een swaptransactie 2 klachten. In de eerste plaats wordt, zoals in deze zaak, de klant verrast door het plotseling in rekening brengen van de negatieve waarde in de swap bij herfinancieringen of verkoop van het bedrijfspand waarvoor een lening is afgesloten. Daarnaast kan het zijn dat de negatieve waarde in de swap wordt verdisconteerd in de waarde van uw onroerende zaak, waardoor de bank plotseling aan u een risico-opslag in rekening brengt omdat u niet langer voldoet aan de door de bank gewenste mate van zekerheid. Die risico-opslagen kunnen, afhankelijk van de resterende duur van de swap, flink in de papieren lopen hetgeen als schade gekwalificeerd kan worden.

Heeft u een rentesap of derivaat en lijdt u schade. Neem dan vrijblijvend contact met ons op voor een eerste overleg. Financieel Recht Advocaten procedeert veel over de zorgplicht en schadevergoeding. Banken, verzekeraars en vermogensbeheerders zijn doorgaans de wederpartijen. Klik hier voor contact. Klik hier voor de uitspraak van het Gerechtshof s’-Hertogenbosch.

Mireille Aarts

Wij staan voor u klaar

  • Tegen financiële dienstverleners
  • 10+ jaar ervaring
  • Eerlijk en transparant
Laat ons u helpen of bel 0416 65 00 86
Rob Silvertand

Wij helpen u graag

  • Tegen financiële dienstverleners
  • 10+ jaar ervaring
  • Eerlijk en transparant