Edrie exploiteerde een recreatiestrand – het E3-strand. Edrie heeft vanaf de jaren ’90 een kredietrelatie met ABN AMRO. Edrie heeft ABN Amro rond 2007 gevraagd naar de mogelijkheden om de aankoop te financieren van het recreatiestrand dat op dat moment werd gepacht. Op 19 juni 2007 is tussen Edrie en ABN Amro een nieuwe kredietovereenkomst tot stand gekomen tegen een variabele rente.
ABN Amro heeft Edrie in deze periode uitgenodigd voor een voorlichtingsgesprek over renteswaps. Dat gesprek heeft op 19 juni 2007 plaatsgevonden, na de ondertekening van de kredietovereenkomst. In 2007 heeft Edrie de renteswap afgenomen.
Op 17 februari 2012 is het krediet vervroegd afgelost in verband met verkoop van de onderneming. In dat kader heeft ABN Amro de renteswap beëindigd en de negatieve marktwaarde van € 168.900,00 bij Edrie in rekening gebracht. Edrie heeft ABN AMRO vervolgens in rechte betrokken en o.a. de betaalde negatieve afkoopwaarde teruggevorderd op grond van dwaling.
Het Gerechtshof Amsterdam heeft in deze zaak op 28 november 2017 een einduitspraak gewezen. Het hof gaat in het arrest uitgebreid in op de vraag of er sprake was van een adviesrelatie, of het aanbieden van een renteswap als een beleggingsdienst kan worden aangemerkt en/of ABN AMRO Edrie al dan niet voldoende heeft geïnformeerd over de eigenschappen van het product en gewaarschuwd voor de aan het product verbonden risico’s.
Gerechtshof: ABN AMRO heeft de renteswap geadviseerd
De renteswap is gesloten in het kader van de bestaande kredietrelatie, in samenhang met een verstrekte financiering en is gepresenteerd door ABN Amro als zijnde in het belang van Edrie als cliënt en niet als voorwaarde voor de financiering. Edrie mocht aldus het Gerechtshof ervan uitgaan dat ABN Amro jegens haar optrad als dienstverlener en niet enkel als haar tegenpartij. Gelet op de aard van de verleende dienst, het aan Edrie aanbevelen van een specifiek financieel instrument – een renteswap – die voor haar geschikt is ter afdekking van haar renterisico, staat vast dat ABN ARMO Edrie heeft geadviseerd.
Gerechtshof: het aanbieden van de renteswap is een beleggingsdienst
Een renteswap dient te worden aangemerkt als een financieel instrument. Met de implementatie van MiFiD (Richtlijn 2004/39/EG) in de Wft wordt het adviseren over financiële instrumenten aangemerkt als het verlenen van een beleggingsdienst (artikel 1.1 Wft onder ‘verlenen van een beleggingsdienst’ sub d). Dat is het publiekrechter kader. Het gerechtshof maakt oordeelt vervolgens dat ook in privaatrechtelijke zin een beleggingsdienst is verleend.
Gerechtshof: afnemer heeft gedwaald bij het aangaan van de renteswap
Edrie stelt dat zij heeft gedwaald omtrent de eigenschappen en risico’s die zijn verbonden aan de renteswap. Dit betreft met name de gevolgen die intreden in geval van een tussentijdse beëindiging van de renteswap, namelijk dat dan een negatieve marktwaarde voor haar rekening komt als het variabele Euribortarief lager is dan de swaprente.
Het gerechtshof overweegt dat op ABN Amro in het kader van haar advisering een op artikel 7:401 BW gebaseerde zorgplicht rustte. Deze kon meebrengen dat ABN Amro als op het punt van kredietverstrekking en renteswaps bij uitstek professionele partij was gehouden Edrie uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor de aan de renteswap verbonden risico’s.
Op ABN Amro rustte voorafgaand aan het sluiten van de renteswap ook de verplichting Edrie in niet mis te verstane bewoordingen volledig, juist en begrijpelijk te informeren over de kenmerken en risico’s van deze derivatentransactie. Zij kon niet volstaan met het verstrekken van schriftelijke algemene, gestandaardiseerde informatie. Op verschillende plaatsen in de overgelegde documentatie wordt in algemene termen gewezen op het feit dat een derivatentransactie is gerelateerd aan een bepaalde onderliggende waarde. Die waarde van de renteswap is afhankelijk van de fluctuaties in de prijs c.q. de koers van die onderliggende waarde. Verder wordt erop gewezen dat bij een tussentijdse beëindiging van de renteswap aan de cliënt in voorkomende gevallen een negatieve waarde in rekening wordt gebracht. Op basis van die informatie alleen is echter niet voldaan aan verplichting om Edrie in niet mis te verstane bewoordingen volledig, juist en begrijpelijk te informeren over de kenmerken en risico’s van een renteswap en dan met name de risico’s die zijn verbonden aan een tussentijdse beëindiging daarvan. In de verstrekte informatie wordt immers niet uitgelegd wat in het geval van Edrie de ‘onderliggende waarde’ is en hoe en onder welke omstandigheden de ‘prijs c.q. koers’ daarvan kan fluctueren en wat een ‘unwinding’ precies inhoudt. In de documentatie wordt geen rechtstreeks verband gelegd tussen het variabele Euribortarief en de gevolgen van een (sterke) daling daarvan voor de renteswap, noch wordt daarin (aan de hand van voorbeelden) concreet gemaakt welke gevolgen dat heeft voor de negatieve waarde van de renteswap en welk concreet financieel risico Edrie loopt in geval van tussentijdse beëindiging.
Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat ABN Amro met de schriftelijke informatie die zij heeft verstrekt voorafgaand aan het sluiten van de renteswap niet heeft voldaan aan de op haar rustende mededelingsplicht als bedoeld en Edrie terecht heeft aangevoerd dat zij heeft gedwaald. De gevorderde vernietiging van de renteswap slaagt.
Gerechtshof: vernietiging van de renteswap
Edrie heeft zich op het standpunt gesteld dat als zij door ABN Amro juist en volledig was geïnformeerd, zij geen renteswap zou hebben gesloten. Edrie stelt dat als zij voorafgaand aan het aangaan van de nieuwe financiering deugdelijk was voorgelicht, zij de keuze had uit a) de risicovolle derivaten, b) een rentecap, c) vastrentecomponent of d) een variabele rente.
Het hof acht voldoende aannemelijk geworden dat als Edrie in de gegeven omstandigheden afdoende over de risico’s en kosten van de renteswap was geïnformeerd, zij geen renteswap had gesloten. De vernietiging van de renteswap leidt ertoe dat partijen zonder rechtsgrond hebben gepresteerd. Dit betekent dat Edrie uit onverschuldigde betaling gerechtigd is tot hetgeen zij per saldo onder de renteswapovereenkomst heeft betaald, bestaande uit de swaprente en het bedrag dat ter zake van de negatieve waarde is betaald, verminderd met de van ABN Amro ontvangen Euriborrente.
Heeft u een renteswap of euriborlening en zoekt hulp of bijstand, bijvoorbeeld om op een gelijk niveau met de bank in gesprek te raken of om te weten te komen of u aanspraak kunt maken op een schadevergoeding, neem dan hier vrijblijvend contact met ons op.
