Eiser is ondernemer. Eiser wilde uiteindelijk beleggingspanden bezitten met een waarde van 100.000.000, waarvan 60.000.000 gefinancierd. Eiser heeft 9 renteswaps afgesloten met een totaalwaarde van 42.343.750 euro. Van de 9 renteswaps zijn er 6 in 2006 afgesloten bij ABN Amro. ABN Amro wilde in 2007 geen nieuwe kredieten meer verlenen aan eiser. De keuze werd aan eiser voorgelegd: het afkopen van de renteswaps of het overzetten van renteswaps naar Van Lanschot. Eiser koos voor de laatste optie. De oude renteswaps werden begin 2008 overgenomen door Van Lanschot. De overige 3 zijn rechtstreeks bij Van Lanschot afgesloten.
Presentatie door medewerkster Van Lanschot
Op 21 januari 2008 heeft een medewerkster van Van Lanschot een presentatie gegeven over de mogelijkheden van een renteswap of rentecap. Hierbij is de medewerkster niet uitgebreid ingegaan op de risico’s van de producten, volgens eiser. De medewerkster verklaarde dat een negatieve waarde en een overhedge wel aan bod zijn gekomen. Eveneens heeft de medewerkster vermeld dat bij een rentecap een maximum zou worden gegarandeerd.
Renteswap 1 tot en met 6 en 8 bleken niet bedoeld te zijn ter dekking van het renterisico in verband met specifieke leningen. Zij waren bedoeld voor de afdekking van de portefeuillehedge. Er zijn wat wijzigingen en omzettingen geweest in de renteswaps.
In 2011 en 2012 liepen renteswaps nummer 1, 4 en 6 af. Deze werden niet door nieuwe renteswaps vervangen.
Doel renteswap
Op enig moment schrijft eiser een brief, met de volgende inhoud: “Het doel van een renteswap is, zo heb ik het in ieder geval altijd van Van Lanschot begrepen, om een variabele rente te fixeren. Ook om die reden is een renteverhoging tijdens de looptijd van de aan de geldlening gekoppelde renteswap niet toegestaan. Door het verkopen van een renteswap heeft Van Lanschot Bankiers ook haar eigen opslag gefixeerd, anders is mij toen een ondeugdelijk c.q. een onjuist product verkocht. Indien u hieraan voorbij gaat dan wordt naar mijn mening onzorgvuldig omgegaan met uw zorgplicht jegens mij, zeker als particulier zijnde..”
Alle renteswaps zijn inmiddels vervallen, omdat de einddatum is bereikt.
Primair verwijt
Primair verwijt eiser dat Van Lanschot haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden, door niet te informeren en waarschuwen over de risico’s die aan renteswaps zijn verbonden. Ook verwijt eiser dat Van Lanschot heeft verzwegen dat provisies in de renteswaps waren opgenomen, bestemd voor Van Lanschot.
Subsidiaire verwijten
Subsidiair geeft eiser aan te hebben gedwaald bij het aangaan van de renteswaps. Meer subsidiair wordt verweten dat Van Lanschot onrechtmatig heeft gehandeld en nog meer subsidiair zou Van Lanschot hebben gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Eiser wil een schadevergoeding van in totaal 10.798.961, 91 euro. Dit bedrag is tot stand gekomen door de verborgen provisies, de teveel betaalde rente, opslagverhogingen en overige kosten.
Civielrechtelijke zorgplicht
Eiser baseert zijn primaire vordering op de civielrechtelijke zorgplicht, de zorgplicht in het kader van de Wft en aanverwante wetgeving, het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB, het rapport van de AFM en de zorgplicht in het kader van artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden.
Toezichtrechtelijke zorgplicht
Daarop heeft de rechtbank geoordeeld dat: “het Herstelkader en het rapport van de AFM geen zorgplicht creëren, maar zijn gebaseerd op de toezichtrechtelijke zorgplicht op grond van de Wft en op de civielrechtelijke zorgplicht. De contractuele zorgplicht in artikel 2 ABV voegt niets toe aan deze toezichtrechtelijke en civielrechtelijke zorgplichten”.
Het is niet mogelijk dat klanten van banken en andere financiële instellingen zich rechtstreeks beroepen op de toezichtrechtelijke regels. De toezichtregels werken wel door in de normen van civiel recht. Wanneer een toezichtrechtelijke regel wordt geschonden die als doel heeft de klant te beschermen, levert dit doorgaans een schending op van de civielrechtelijke zorgplicht. De rechtbank gaat alleen in op de verwijten die een schending van de civielrechtelijke zorgplicht kunnen opleveren.
Complex financieel instrument
Een renteswap moet gezien worden als een complex financieel instrument. Eiser en Van Lanschot hadden een adviesrelatie. Van Lanschot had daarom een toezichtrechtelijke zorgplicht in verband met haar advisering aan eiser over de renteswaps. Volgens vaste rechtspraak is er ook een civielrechtelijke zorgplicht tegenover die klant. Hoe groot de omvang van de zorgplicht is, hangt af van de aard van de klant.
Niet-professionele belegger
Eiser stelt dan ook dat hij de renteswaps heeft afgesloten als particulier en niet in de hoedanigheid van professionele belegger. Van Lanschot is het daar niet helemaal mee eens. Van Lanschot stelt dat de eiser als ondernemer en professionele belegger aangemerkt dient te worden, in verband met zijn beleggingspandenportefeuille van ongeveer 40.000.000 euro. Dan is niet meer te spreken van een consument maar van een professioneel vastgoedbelegger die bedrijfsmatige handelingen verricht.
Echter, eiser voldoet niet aan de beschrijving van het begrip in artikel 1:1 Wft. Ook civielrechtelijk wordt eiser niet aangemerkt als professioneel belegger. De rechtbank verwerpt het standpunt van Van Lanschot dat de civielrechtelijke zorgplicht minder ver strekt.
Beschermen tegen gevaren
Het doel van de civielrechtelijke zorgplicht is de klant beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Dit omvat mede de verplichting voor de bank om onderzoek te doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de klant. De omvang van de zorgplicht hangt af van alle omstandigheden van het geval, waarbij de deskundigheid en de relevante ervaring van de klant een rol spelen.
Als ondernemer ervaring
Eiser had als particuliere belegger een aanzienlijk vermogen en als ondernemer ervaring met het afsluiten van kredieten. Ook had eiser enige ervaring met renteswaps, nu hij deze eerder al had afgesloten bij ABN Amro. Hierdoor mocht Van Lanschot er vanuit gaan dat eiser op de hoogte was van bepaalde aspecten van de renteswap. Daarbij mag niet vanuit worden gegaan dat eiser op de hoogte was van alle risico’s. Van Lanschot had dus moeten waarschuwen voor de risico’s. Deze zorgplicht heeft echter wel alleen betrekking op de drie nieuwe renteswaps die rechtstreeks bij Van Lanschot zijn afgesloten. Voor de overige 6 rust de zorgplicht bij ABN Amro. Eventuele schade in verband met zes oude renteswaps kan alleen indirect voor vergoeding in aanmerking komen.
Van Lanschot stelt dat zij aan haar zorgplicht heeft gedaan, door middel van de presentatie en de informatie die is verstrekt bij het ondertekening van de raamovereenkomst. Eiser stelt dat zij de informatie bij de raamovereenkomst nog niet heeft kunnen lezen. Van Lanschot vindt dat dit voor de eigen verantwoordelijkheid van eiser komt. Eiser had om uitstel van ondertekening kunnen vragen om eerst de stukken te bestuderen, stelt Van Lanschot. De rechtbank gaat hier niet in mee. De zorgplicht van de bank ziet juist op het beschermen van de klant tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, waaronder het verzuim om stukken te lezen valt. Van Lanschot had mondeling de informatie en de waarschuwingen omtrent de risico’s moeten geven. Eveneens had de bank erop aan moeten dringen dat eiser de stukken goed zou bestuderen voordat de overeenkomst werd getekend. Van Lanschot heeft dit niet gedaan, waardoor de zorgplicht is geschonden.
Alternatieven zijn besproken
De rechtbank verwerpt de verwijten die eiser verder nog maakt dat Van Lanschot niet heeft gewezen op alternatieven en dat onvoldoende dan wel niet duidelijk is gemaakt dat ook opslag moest worden betaald. Uit de sheets blijkt namelijk dat wel degelijk alternatieven zijn besproken, de vaste rente is voorgehouden en het rentepercentage dat moest worden betaald bij een renteswap. Ook zou het voor eiser duidelijk moeten zijn dat er opslag betaald moest worden, gezien zijn ervaringen met de renteswaps bij ABN Amro.
Ook verwerpt de rechtbank de verwijten van eiser dat in de vaste swaprente een provisie/bankmarge was verborgen. Het mag worden verondersteld dat de prijs die een bank aanbied inclusief een bankmarge is. Hierover hoeft de bank in het kader van de zorgplicht niet te informeren. Dit kan anders zijn in geval van bijzondere omstandigheden, maar daar is in dit geval geen sprake van.
Renteswap kan niet fiscaal worden afgetrokken
Eiser verwijt Van Lanschot dat niet is gewaarschuwd voor het risico dat de extra rente door een renteswap niet fiscaal kon worden afgetrokken (naar het oordeel van de HR op 14 juli 2017). De rechtbank verwerpt ook dit verwijt. Echter, dit risico bestond nog niet toen renteswap 9 werd afgesloten. Van Lanschot hoeft niet te waarschuwen voor (nog) niet bestaande risico’s. Het daadwerkelijke risico ontstond pas later, maar toen werd eiser bijgestaan door een fiscaal adviseur. Van Lanschot mocht er vanuit gaan dat de fiscale risico’s met de fiscaal adviseur waren besproken.
Bij renteswap 8 en 9 kan alleen rekening worden gehouden met de schending van de zorgplicht in verband met de risico’s van een negatieve waarde, een overhedge en mismatchproblematiek. Van Lanschot heeft eiser privé geadviseerd de constructie via een holding te laten verlopen. De zorgplicht was het informeren en waarschuwen over de risico’s die de holding bij de constructies zou kunnen oplopen. Hierdoor kan eiser schade hebben opgelopen.
“Ken uw cliënt”-beginsel
Het verwijt van eiser dat het “ken uw cliënt”-beginsel zou zijn geschonden, wordt door de rechtbank verworpen. Van Lanschot heeft namelijk aangetoond met stukken dat daadwerkelijk een verdieping in de financiële situatie van eiser heeft plaatsgevonden. Eiser heeft niet aangetoond welke stukken zouden missen.
Verjaring
Van Lanschot heeft het een en ander betwist en doet onder andere een beroep op de verjaring van de klachtplicht (artikel 6:89 BW). Daarbij stelt de bank zich op het verjaringstermijn van 5 jaar op grond van artikel 3:310 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek. Eiser en Van Lanschot zijn het niet eens over het moment dat de termijn ingegaan zou zijn.
De rechtbank is van oordeel dat vanaf 18 december 2012 de verjaringstermijn van 5 jaar is gaan lopen. Dat is het moment dat eiser klaagde over de nadelige gevolgen van de mismatch in looptijden en waarbij werd opgemerkt dat Van Lanschot in dat kader haar zorgplicht had geschonden. De overige risico’s zijn pas gaan lopen vanaf 14 maart 2013. De primaire vorderingen die zijn op 18 december 2012 zijn nog niet verjaard. Voor dwaling geldt een ander termijn, waardoor deze vordering is verjaard.
Met betrekking tot het beroep op de klachtplicht, stelt de rechtbank het volgende. Eiser heeft de schending van de zorgplicht van Van Lanschot pas heeft geconstateerd tussen december 2012 en maart 2013. Daarover is direct geklaagd bij Van Lanschot.
Vaststellen van de schade
Om de schade vast te stellen die eiser heeft geleden als gevolg van de schending van de zorgplicht, moet worden gekeken naar de aanwezigheid van een causaal verband. Hierbij moet worden gekeken naar de feitelijke situatie en de hypothetische situatie die zou zijn ontstaan als wel aan de zorgplicht was voldaan. Daarbij oordeelt de rechtbank dat eiser in de hypothetische situatie niet voor de rentecaps zou hebben gekozen, maar wel voor de renteswaps. Daarbij merkt de rechtbank wel op dat eiser de voor- en nadelen van renteswaps en rentecaps niet met elkaar heeft vergeleken en ook geen beroep heeft gedaan op financiële omstandigheden, waaruit kon worden geconcludeerd dat rentecaps toch verstandiger zouden zijn geweest.
Voordeelstoerekening
Het beroep van de bank op de voordeelstoerekening (art 6:100 BW) wordt door de rechtbank gehonoreerd. De rechtbank zal eiser in de gelegenheid stellen om een reconstructie te maken van de hypothetische situatie indien de leningen en renteswaps beter op elkaar waren afgestemd. Hierbij wordt een zo concreet mogelijke onderbouwing vereist. Uit de berekeningen zal moeten blijken of Van Lanschot voldoende rekening heeft gehouden met de mismatch problematiek.
Eigen schuld
De rechtbank heeft geoordeeld dat geen sprake kan zijn van eigen schuld, nu eiser de schriftelijke informatie niet heeft gelezen en de overeenkomst blindelings heeft ondertekend.
Resumerend
Voor zover nodig merkt de rechtbank nog op dat het niet toewijsbare deel van de primaire vorderingen van eiser evenmin toewijsbaar is op de grondslagen van de subsidiaire, meer subsidiaire en nog meer subsidiaire vorderingen. Een eventueel beroep op dwaling is verjaard. De vorderingen op grond van de redelijkheid en billijkheid houden geen stand, nu de civielrechtelijke zorgplicht deze beginselen al omvat.
Heeft u een renteswap en zoekt hulp of bijstand, bijvoorbeeld om op een gelijk niveau met de bank in gesprek te raken of om te weten te komen of u aanspraak kunt maken op een schadevergoeding, neem dan vrijblijvend contact met ons op.
