Kurfürster is in 2008 opgericht met het oog op de aankoop van een winkelcentrum. Een Kurfürster is een “special purpose vehicle dat over kennis van en ervaring met onder andere rentevoetderivaten beschikt”. Een bestuurder heeft een MiFID-passendheidsformulier ingevuld. Uit dit formulier blijkt dat Kurfürster beschikte over kennis en ervaring met aandelen, aandelenderivaten, buitenlandse valuta & derivaten, rentevoetderivaten en kredietderivaten. Zowel bestuurder als andere oprichters zijn ervaren vastgoedbeleggers. In 2008 heeft een Kurfürster een exotisch rentederivaat met ING gesloten.
Vordering
De Kurfürster stelt dat de ING haar onvoldoende heeft geïnformeerd. Ook zou de bank in zijn geheel niet hebben gewaarschuwd. Wanneer de bank haar een deugdelijk advies zou hebben gegeven zou zijn gekozen voor een rentecap.
Volgens Kurfürster heeft de bank onterecht betoogd dat zij in 2008 een rentestijging verwachtte. Hierdoor zou de bank in strijd hebben gehandeld met artikel 21 Rv. In juli 2008 is een presentatie gegeven over de verwachting dat het renterisico zou stijgen. Hiervoor was het noodzakelijk dat het renterisico zou worden afgedekt met een rentederivaat. Ook stelt Kurfürster dat een beroep op verjaring in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. De rechtbank heeft de vorderingen van Kurfürster afgewezen. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld.
Beoordeling
Een bank als professionele aanbieder van risicovolle financiële producten en diensten heeft te maken met een bijzondere zorgplicht. De omvang van die zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij wegen de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s mee.
Kurfürster kan worden aangemerkt als een professionele en deskundige partij (civielrechtelijk gezien). Dit komt door de kennis en ervaring van de bestuurder en de aandeelhouders-oprichters. Dit zijn namelijk een voormalig notaris en -advocaat. Er kan gesproken worden van een civielrechtelijke professionele en deskundige partij, maar dit betekent niet dat dit gelijk wordt gesteld met particuliere beleggers of MKB-ondernemingen. Kurfürster kan niet worden aangemerkt als professionele partij zoals omschreven in art. 1:1 Wft.
Het hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank heeft geoordeeld. Kurfürster had onvoldoende toegelicht dat niet eerder dan in 2014 werd ontdekt dat sprake was van hogere rentelasten dan voorzien. De bank mocht verwachten dat de professionele partij zelf in staat was om een oordeel te vormen over de geschiktheid van rentederivaten. Het valt niet in te zien waarom niet in juli 2009 een beroep is gedaan op de schending.
Het hof stelt ook dat ING zich niet heeft geuit over verwachtingen voor de toekomst. Er is slechts gezegd dat de rentemarkt beweeglijk is. Met de verplichting om het renterisico af te dekken, volgt dat ING niet wilde dat Kurfürster een risico zou lopen. Ook dient geen rekening te worden gehouden met het type rentederivaat. Kurfürster heeft volgens het hof onvoldoende aangetoond dat anders voor een rentecap zou zijn gekozen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
